Kanun

Tarihi gelişimi

1776 Yılında “Fincancılar sözleşmesi” imzalandı.  Kütahya’da imzalanan bu sözleşme devlet hakemliğinde yapılan dünyada  ilk toplu sözleşme olarak tarihe geçmiştir.

Ülkemizdeki İş Sağlığı ve Güvenliği konusu 3 ayrı tarih dönemine ayırabiliriz.

1. Tanzimat öncesi dönem. Lonca ( Orta Sandığı – Teavün Sandığı )
2. Tanzimat ve Meşrutiyet dönemi.

1865 Dilaver paşa Nizannamesi (Havza-i Fahmiye Teamülnamesi) Ereğli ve Zonguldak havzası işçilerinin dinlenme ve tatil zamanlarını, barınma yerlerini, çalışma saatleri ve sağlıkla ilgili çeşitli konuları ele alınıştır)

1869 Maadin Nizannamesi (Bütün madenlerde çalışanların güvenliği ile ilgili çeşitli hükümleri düzenleyen mevzuat.)

1871 Ameleperver Cemiyeti

1895 Osmanlı Amele Yardımlaşma Cemiyeti

3. Cumhuriyet Dönemi.

Cumhuriyetin Kuruluşundan sonraki dönemden itibaren İşveren – Alt işveren ilişkilerini incelemeye başlarsak;

 Kurtuluş savaşı sırasında çıkarılan;

• 151 Sayılı Hafta Tatili Kanunu,
• 1921 Yılında 114 Sayılı ve 151 Sayılı  Zonguldak ve Ereğli Kömür havzalarında çalışanlar ile ilgili kanunlar,
• 1932 yılında çıkarılan Türkiye’de Türk Vatandaşlarına Tahsis Edilen Sanat ve Hizmetler Hakkında Kanun da daha çok bireysel İş Hukuku alanındadır.

Bu dönemde toplu iş hukuku yönündeki düzenlemeler dolaylı yoldan yapılmıştır.

• 1926 Tarihli Borçlar Kanunu,
• 1926 Tarihli Medeni Kanun ve
• 1930 Tarihli Umumi Hıfzısıhha Kanunlarında toplu iş hukukuna yönelik atıflar ve düzenlemeler vardır.
• 1925 Tarihli ve 578 Sayılı Takrir-i Sukun  Kanunu da dolaylı da olsa çalışma ilişkilerini düzenlemesi açısından önemlidir.

Türkiye’de taşeron ilişkisinin iş hukuku alanına girmesi, 3008 sayılı İş Kanununun yürürlüğe girdiği 1936 yılında  “üçüncü bir şahsın aracılığı” biçiminde düzenlenmesi ile başlamıştır.

3008 sayılı Kanunda 1950 yılında 5518 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle birlikte, “aynı iş veya teferruatında iş alan” bu kişiler “aracı” olarak tanımlanmıştır. 1967 Yılında 931 sayılı İş Kanununun gerekçesinde de “aracı” kavramının yer aldığı görülmektedir.

İşveren – Alt işveren (Taşeron) Tanımı

Borçlar Kanununun “istisna akdi” başlıklı On Birinci kısmında düzenlenmekte ve müteahhit kavramı olarak karşımıza çıkmaktadır. Borçlar Kanununun 355. maddesine göre; “iş sahibine ücret karşılığında bir iş (eser) yapmayı taahhüt eden kişi” müteahhittir, denmektedir.

Borçlar Kanununun 356. Maddesi uyarınca, müteahhit “işi bizzat yapmak veya kendi idaresi altında yaptırmak” zorundadır. Ancak işin niteliği açısından “şahsi maharetinin ehemmiyeti yok ise” işi bir başkasına da devredebilir. İşin devredildiği bu kişi ya da kuruluş taşerondur.

İşveren – Alt işveren (Taşeron) Hukuku

Yasal düzenlemeler işverenlere çalıştırdıkları işçi sayıları nispetinde yükümlülükler getirir. (Özürlü ve hükümlü istihdamı, İşyeri hekimi ve İş Güvenliği Uzmanı ile çalışma vb)

İşyerlerinin büyüklüklerine göre (sermaye, çalışan işçi sayısı vb) istihdam yükümlülükleri olduğu gibi işçi hakları açısından da  işverenlere işçi sayısına göre ek yükümlülükler getirmektedir. (işçi sayısının artması beraberinde sendikalaşma ve toplu iş sözleşmelerini de gündeme getirmektedir.)

Günlük uygulamada sıklıkla karşılaştığımız bir durum, işverenler işçi sayısıyla orantılı olarak artan yükümlülüklerinde kurtulmak ve sendikalaşmanın önüne geçmek için alt işverenlik sözleşmeleri yapmaktadır. Alt işverenlik sözleşmesi ile işverenler kendi şirketlerinde yasal olarak çalıştırdıkları işçi sayısını azaltmaktadırlar.  

 4857 Sayılı İş Kanununun 2. maddesi uyarınca bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Yine aynı maddeye göre işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

Alt iş verrenlik yönetmeliğinde  “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş”, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iş şeklinde tanımlanmıştır.  Bu tanımlama da göstermektedir ki alt işverenin alabileceği asıl işler oldukça sınırlıdır.

4857 Sayılı İş Kanunu ve Alt İşverenlik Yönetmeliği incelendiğinde asıl işveren-alt işveren çalışma şekli:

• Yardımcı işlerde herhangi bir koşul olmaksızın alt işverene iş verilebilir.
• Alt işverene asıl işin bir bölümünde yalnızca işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş verilebilir.

İlgili Kanun ve Yönetmelikler dikkate alındığında asıl iş, yasalara uygun  herhangi bir gerekçe olmadan alt işverene verilemez. Makinanın başında aynı işi yapan iki işçiden biri alt işverenin işçisi olamaz.

Örnek bir olayda Yargıtay’ın verdiği karara bakarsak  “Temizlik ve çöp nakil işi belediyelerin asıl işlerindendir. Belediyelerin asli işlerinden olan temizlik hizmeti işini 4857 Sayılı İş Kanununun 2/VI-VII maddesi uyarınca taşeronlara devretmesi mümkün olmadığından bu tür taşeronluk sözleşmeleri geçerli sayılamayacağından davalı belediyenin işe iade ve sonuçları yönünden sorumlu tutulması gerekir.” şeklinde karar vermiştir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E:2005/14421).

İlgili Kanun ve Yönetmelikler dikkate alındığında Metal sektöründeki bir fabrikanın yemekhanesinde, güvenlik bölümünde, bilgi işlem bölümünde, fabrika dışına nakliye işlerinde vb gibi  alt işveren vasıtasıyla (muvazaa olmaması şartıyla) işlerini yürütmesi mümkündür.

İşveren – Alt işveren (Taşeron) – Muvazaa

4857 no lu kanununun “İşyerini bildirme” başlıklı 3 üncü maddesinin 5763 sayılı Kanunla değiştirilen ikinci fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür.

Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı (hileli) olduğunun, yani asıl işverenin işçilere karşı bazı sorumluluklarından kurtulmak veya işçilerin bazı haklarını ellerinden almak için bu yola başvurduğunun tespiti halinde , bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir.

Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir.

İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Ayrıca hem asıl işverene hem de alt işverene (taşerona) bu muvazaalı (hileli) işlemden dolayı  2013 yılı için ayrı ayrı 14.651 TL idari para cezası uygulanmaktadır”  İş mahkemesinin  kararı bu konuda kesin olup bu karara karşı temyiz yoluna gidilememektedir.

İş Mahkemesinin 4857 Sayılı kanunun ilgili fıkrasına uygun kararına temyiz yolunu kapalı tutan “İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir.” biçimindeki beşinci cümlenin, Anayasa’nın 2., 36. ve  49. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemiyle Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından Anayasa Mahkemesi’nde açılmış olan davaya ilişkin gerekçeli karar, 12/05/2013 tarihli ve 28645 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanmıştır..

Anayasa Mahkemesi, söz konusu “İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir.” cümlesinin Anayasaya aykırı olmadığına karar vererek iptal başvurusunu oybirliğiyle reddetmiştir.. Mahkeme red gerekçesinde özetle;

“4857 sayılı Kanun’un 3. maddesinin ikinci fıkrası, sosyal hukuk devleti ilkesinin bir gereği         olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kötüye kullanılmasına fırsat yaratmamak, diğer bir ifadeyle, asıl işveren ile alt işverenin işçiler aleyhine muvazaalı işlem yapmalarına engel olmak ve muvazaalı işlem yapılmışsa, işçilerin bu işlemle yoksun bırakılan haklarını koruma altına almak amacıyla kabul edilmiştir. Bu kapsamda itiraz konusu kuralın da, bir yandan iş müfettişlerinin muvazaalı işlem tespit etmeleri üzerine düzenledikleri rapora karşı açılan itiraz davasının en kısa zamanda sonuçlandırılarak, uzayan yargılama nedeniyle işçilerin mağdur olmalarına engel olmak, diğer yandan da Yargıtay’ın iş yükünü azaltmak amacıyla kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliği uyarınca aşağıdaki durumlar muvazaa olarak tanımlanmıştır. 

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesi,  

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisi,  

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesi, 

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemler.

4857 sayılı Kanun’un2. maddesinde asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanamaz. İşverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurması muvazaa açısından incelenmesi gerekir. Asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı tespit edilirse alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılır.

Yargıtay 9. HD. 25.04.1995, 3521/14038 ve Yargıtay 9. HD. 25.04.1995, 3529/14032.; “Alt işverenin işçisinin asıl işverenin taraf olduğu sözleşmeden yararlanma isteği konusunda, olayda öncelikle asıl işveren ve alt işveren arasındaki ilişkinin çözümlenmesi, özellikle alt işverenler değişmesine rağmen işçinin iş ilişkisinin devam edip etmediği dikkate alınarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı belirlenmelidir.”

Yargıtay 9. HD. 18.06.1997, 8568/12193.; “Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin kararlılık kazanmış uygulamasına göre, uzun süreden beri aynı işyerinde çalışan işçiler müteahhitler değiştiği halde çalışmalarına devam ediyorlarsa işçilerin işe alınmaları, sözleşmelerinin feshi, ücretlerinin tespiti gibi konularda yetkiler işyerinin sahibi durumunda olan kişi ya da şirkette toplanıyorsa, her türlü araç ve gereç onun tarafından sağlanıyorsa, işin bir bölümü başkasına verilmiş olsa dahi, muvaaza söz konusu olacağından işyerinin sahibi gerçek işveren kabul edilmektedir.”

Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, 

hususları göz önünde bulundurulacaktır.

Muvazaa iddiası ispatlanması halinde taşeron işçi, asıl işverene işe başlama iradesini gerçekleştirecektir. Burada asıl işveren, işçiyi işe almak zorunda olmayıp işe başlatmama tazminatları ve boşta geçen ücret kısmını işçiye ödeyerek Mahkemenin kararını yerine getirebilir.

Taşeron işçilerin açmış olduğu, konusu  kadroya atanma  ilgili davalar idari işlem olup bu uyuşmazlıkların çözüm yeri  İdare Mahkemeleridir.

İşçi alacakları (kıdem, ihbar, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ve diğer alacaklar) konusunda alt işveren ile birlikte asıl işverenin de  sorumlu olduğunu bilinmelidir.

Taşeron işçi, alt işveren tarafından  işten çıkarıldığı takdirde fesih ihbar önelinin tebliğ tarihinden itibaren 1 ay içinde İş Mahkemesine muvazaa iddiası ile husumeti asıl işverene karşı işe iade davası açması gerekmektedir.

Bir İşyerinde Alt İşverenin Değişmesi ve Alt İşverenin İşçisinin Hakları

İşyerlerinde, bazı işlerin  işin mahiyetine göre kanunda yazılı şartlar var ise alt işveren tarafından yapılması mümkündür.  

Beklenen durum alt işverene verilen işin sona ermesi sonucunda alt işverenin işçileri ile birlikte asıl işverene ait işyerinden ayrılması ve başka bir işyerinde çalışmaya başlamasıdır. Ancak bazı hallerde alt işverenlerin işçileri  asıl işverenin yeni alt işvereninde çalışmaya devam etmektedir. Bu gibi durumlarda tazminat vs. konularda pek çok soru akla gelmektedir.

Yargıtay  22. Hukuk Dairesinin ,E. 2013/4371, K. 2013/4461 ,T. 5.3.2012  sayılı kararı bu konuda ki yeni emsal kararlardandır.

Yargıtay’ın söz konusu kararında davacı işçi , asıl işverenin alt işvereninde çalışırken  haksız olarak işten çıkarıldığına, kıdem ve ihbar tazminatı alacağı olduğuna dair dava açmıştır.

Mahkeme ise asıl işverenin alt işvereninde çalışırken  ihale süresinin sone ermesi, bu tarih itibari ile çalışanın işten çıkışının SGK ‘ya bildirilmesi , davacıya yeni iş göstermeyerek ve işçiyi feshe zorlayarak iş sözleşmesini feshettiği gerekçeleri ile   kıdem tazminatına  hak kazandığına karar vermiştir.

Alt işveren ise davayı temyiz etmiştir.

Yargıtay ise kararında, alt işveren değişiminde  olması gerekenin,  alt işverenin asıl işverenin yanında işçinin sona ermesi halinde, işçileri ile birlikte işyerinden ayrılması ve işçilerini de başka işyerlerinde çalışmaya götürmesi veya iş akdine son vermesi olduğunu belirtmiştir.

Ancak işyerinde yeni alt işverenin yanında eski alt işverenin işçilerinin işe devam etmesini ise 4857 sayılı iş kanunu madde 6 kapsamında işyeri devri olarak yorumlamıştır.

4857 sayılı iş kanunu madde 120 ve madde 6’ ya göre ise  asıl işveren ile  ilişkisinin sona ermesinden   sonra işyerinden ayrılan alt işveren ile aynı işi alan yeni alt  işveren arasında  hukuki veya fiili bağı olsun veya olmasın işçinin   kıdem tazminatı açısından  önceki alt işveren  işçinin devir tarihindeki ücretinden ve kendi dönemi ile sorumlu olduğunun, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumlu olduğunu  kabul edilmesine karar vermiştir.

Yargıtay sonuç olarak  tarafların fesih konusunda  işlemleri olmadığı sürece, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde  ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesinin yerinde olduğu, bu durumda değişen alt işveren işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik alacaklarını devralmış olduğu, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı   haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti koşullarının gerçekleşmiş sayılmayacağını belirtmiştir.

Somut uyuşmazlıkta  davacı ihalenin sona erdiğini, yeni çalışma işyerinin gösterilmesini,    aksi halde iş sözleşmesinin haklı nedenle sona erdireceğini belirtmiş, davalı alt işveren  ise bu tarihte iş akdine son vermiş ancak ertesi gün ise genel merkez işyeri üzerinden işe giriş kaydı yapmıştır.

Yargıtay ise  davalı alt işverenin davacı işçinin ara vermeden yeni ihaleyi alan şirket işçisi olarak aynı işyerinde işe devam ettiği,  sgk kayıtları ve yeni ihale sözleşmesi ile ilgili belgeler ve davacının  aralıksız çalışmasına devam edip etmediği belirlenmeden  feshin kim tarafından yapıldığı ve haklı nedene dayanıp dayanmadığı araştırılmadan yerel mahkemenin   kıdem tazminatına hükmetmesi nedeni ile   kararını bozmuştur.

O halde aynı işyerinde aynı   işi yapan  alt işverenin işçisi yeni alt  işverenin işçisi olarak aralıksız çalışmaya devam ederse  yeni  alt işveren işçi alacaklarından sorumlu olacaktır.

Konu ile ilgili  dikkat edilmesi gereken diğer hususlar ise feshin haklı fesih olup olmadığı kimin tarafından yapıldığıdır.

İşveren – Alt işveren (Taşeron) Arasında Örnek Bir Dava ve Yargıtay kararı

ÇOMÜ’de taşeron şirkette çalışan işçiler Sosyal-İş Sendikası’nda örgütlendikten sonra sendikanın ÇOMÜ’deki taşeron ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespit edilmesi için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na başvuruda bulundular. “Bakanlık tarafından görevlendirilen iş müfettişleri, yaptıkları inceleme neticesinde muvazaayı bir raporla tespit etti”

ÇOMÜ Rektörlüğü’nün müfettiş raporuna yaptığı itiraz nedeniyle, itiraz davası Çanakkale İş Mahkemesi’nde görüldü, Çanakkale İş Mahkemesi’nde ÇOMÜ Rektörlüğü’nün yaptığı itirazı reddederek, müfettiş raporunu onadı.

Böylece dava sendika ve üyelerinin lehine sonuçlanmış oldu. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 13. maddesi gereği, itiraz üzerine iş mahkemesi tarafından verilen karar kesin olduğu için iş müfettişlerinin “muvazaa” raporu kesinleşmiş oldu.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 13. Maddesi gereği, mahkeme kararının doğurduğu, hukuki sonuçlar şu şekildedir :

“-Taşeron şirketin, tescili, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğü tarafından iptal edilir. Dolayısıyla taşeronun Asıl işveren ile ilişiği kesilir.

-Taşeron şirketin işçileri, başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılır.

-Taşeron şirkete ve asıl işverene idari para cezası uygulanır.”

YARGITAY 9. Hukuk Dairesi 2010/11733 E.N , 2010/11997 K.N

İçtihat Metni

Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, bozma üzerine yapılan yargılama sonunda, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, davacının davalı üniversiteye ait tıp fakültesi işyerinde kayıt üzerinde taşeron işçisi olarak gösterildiğini, işyerinde talimatları davalı üniversite yönetiminde aldığını, son 3-4 aydır ücretlerinin davalı işveren tarafından ödendiğini, halen çalışan taşeron işçileri olduğunu ve davalı işveren tarafından yeni işe alınmalar yapıldığını, taşeron işçisi görünen bazı işçilerin 4/b kapsamında hastane bünyesinde çalışmaya başlatıldığını, davacı ve diğer işçilerin temizlik işi dışında hastanenin sekreterlik, hasta bakıcı, röntgen teknisyeni veya ameliyathane görevlisi olarak çalıştırıldıklarını, davalı üniversite ile şirket arasındaki hizmet alımının muvazaalı bulunması nedeni ile davacının davalı üniversite işçisi olduğunu, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve işe gittiğinde işe alınmayarak feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının hastanede hizmet alımı kapsamında yüklenici dava dışı Ö…-E… Ltd. Şirketi işçisi olarak çalıştığını, davalı üniversitenin ihale makamı olduğunu, davacının işvereni olmadığını, dava dışı şirket ile davalı üniversite arasında alt-asıl işveren ilişkisi olmadığını, yasal mevzuata uygun olarak hizmetin ihale edildiğini ve anahtar teslimi verildiğini, 01.01.2008 tarihinde temizlik hizmeti ihalesini başka bir şirketin kazandığını ve bu şirket işçilerinin çalışmaya başladığını, muvazaa iddiasının doğru olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda emsal davalarda keşif sonrası alınan bilirkişi heyet raporuna ve BÇM iş müfettişi raporuna gerekçe gösterilerek, davacının çalışmış olduğu E… Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde taşeronlar değiştiği halde davacının aynı işi, aynı üniversiteye ait işyerinde ve onun gözetimi altında çalıştığı, davacı ve davacı ile birlikte diğer taşeron şirket elemanlarından destek hizmetleri personelinin fiilen hasta bakıcılık, servis elemanlarının fiilen hemşirelik, teknik elemanlarının fiilen sağlık teknisyenliği ve teknikerliği, veri kayıt elemanlarının fiilen büro memurluğu gibi işlerde çalıştırıldıkları, buna göre davalı Üniversite ile taşeron firmalar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu, yasadaki şartları taşımadığı, davacının iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğinin ispat yükümlüsü olan işverenin bu geçerli nedenle fesih olgusunu ispat edemediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Asıl-alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,

Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,

Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,

Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;

Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;

Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;

İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısından asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bozma sonrası mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu ile iş müfettiş raporunda,  davalı üniversite tarafından temizlik hizmeti, destek hizmeti ve çamaşırhane hizmetinde çalışmak üzere eleman alımı sözleşmesi yapıldığı, destek elemanlarının fiilen hasta bakıcılık yaptıkları, 4/C kapsamındaki çalışanlarla birlikte nöbetleşe çalıştıkları, 4/C ve 4/B kadrosunda çalışanlardan farklı bir teknoloji kullanmadıkları, temizlik işinde sadece alt işveren işçilerinin çalıştırıldığı, çamaşırhanede bir 4/C kapsamında çalışan dışında asıl işveren işçisi veya çalışanı bulunmadığı, hastabakıcılık, hemşirelik, sağlık teknisyenliği, büro ve bakım onarım işlerinin asıl işin bir parçası, temizlik ve çamaşırhane hizmetinin ise yardımcı iş olduğu, hem temizlik hem de veri hizmet alımı hizmet sözleşmesi ile çalışanların sadece E… Üniversitesinde çalıştıkları, istihdam edilenlerin bir kısmının E… Üniversitesi yöneticileri tarafından sınavla işe alındıkları, temizlik ve çamaşırhane hizmeti dışında kalan işçilerin yapmaları gereken işle ilgili E… Üniversitesi yöneticilerinden emir ve talimat aldıkları, puantaj kayıtlarının da tutulduğu, temizlik işini alan alt işverenler ile davalı E… Üniversitesi Rektörlüğü arasında organik bir bağ bulunmadığı, taraflar arasında 4857 sayılı İş Yasası’nın 2/6. maddesinde tanımı yapılan alt işveren-asıl işveren hukuki ilişkisinin muvazaaya dayanmadığı, alt işverenler değiştiği halde davacının davalı rektörlüğe bağlı E… Üniversitesinde çalışmaya devam etmiş olması böyle bir çalışma şekline hareketle muvazaalı olduğu sonucuna varılamayacağı” tespiti yapılmıştır. Tanık anlatımlarına göre davacı, temizlik hizmetini üstlenen alt işveren işçisi olarak sadece temizlik işinde çalıştırılmıştır. Davacının yardımcı iş kabul edilen temizlik hizmeti dışında çalıştırıldığı kanıtlanmamıştır. Temizlik işi yardımcı iştir. Davalı üniversite ile davacının işvereni olan dava dışı alt işverenler arasındaki ilişki yasal unsurlarını taşımaktadır. Davalı E… Üniversitesi Rektörlüğü’nün, feshin geçersizliği davasında pasif husumetinin bulunmadığı, davacının işe iade davasının iş sözleşmesini fesheden son işvereni olan alt işveren aleyhine açması gerekirken, muvazaa iddia ederek davalı aleyhine açmasının hukuka uygun olmadığı, davalının feshin geçersizliği isteminde taraf sıfatı bulunmadığı anlaşıldığından, davanın reddi gerekir. Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasası’nın 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Hüküm: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 51.50 yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.000 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kesin olarak 03.05.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.

Asıl-alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde Yargıtay, aşağı belirtilen kriterleri belirlemiştir.

**Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,

**Alt işveren(taşeron) işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırıp çalıştırmadıkları,

**Alt işverene (taşerona) verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;

**Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan kişi olup olmadığı,

**Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

**İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

**Alt işverene (taşerona) verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

**Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin İş Hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

**Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi veya mevzuattan kaynaklanan bireysel ve kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması gereklidir

İşveren – Alt işveren (Taşeron)Davalarında Örnek Yargıtay İçtihatları

Yargıtay HGK. 04.11.1987, 9-166/815.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir kararında; alt işverenin işçilerinin, asıl işverenin işyerinde yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmeleri, genel olarak, sendikalar ve toplu pazarlık hukukunun temel kurallarına bağlanmıştır.

Yargıtay 10. HD. 17.01.1975, 6502/272. kararında, “işin tamamının devredilip devredilmediği” ya da “işin anahtar teslimi verilip verilmediği” bu ayrım açısından başlıca kriter olarak vurgulanmaktadır. Yüksek Mahkeme, taşeron ilişkisinden söz edebilmek için, işi veren kişinin kendisinin de işin asıl bölümünde işçi çalıştırmasını zorunlu görmektedir.

 Buna göre, taşeron ilişkisinden söz edebilmek için işin bir kısmının ihale edilmiş olması ve ihale edenin de aynı işte işçi çalıştıran işveren niteliğinde olması gerekmektedir. İşin tamamı ihale ediliyorsa bu durumda ihaleyi alan kişi müteahhit kabul edilmelidir.

Yargıtay HGK, 24.05.1995, E.1995/9-273, K.1995/548. İş Kanunu uyarınca sorumluluktan söz edilebilmesi için, o işte kendisi de işçi çalıştıran asıl işverenin varlığının şart olduğunu vurgulamaktadır. “ Özetle; belirli işin bir bölümünü başkasına verip, diğer bölümünü kendi çalıştırdığı işçilerle bizzat yapan bir kişi asıl işveren durumundadır. Kendisi işin bir bölümünde bizzat işçi çalıştırmayıp işi bölerek ihale suretiyle muhtelif kişilere veren iş sahibi “ihale makamı” İş Kanununun 1/son maddesi anlamında bir asıl işveren değildir.”

Yargıtay 9. HD. 04.11.1993, 5757/15708. ‘bina inşaatın üstüne alan bir işverenin (asıl işveren), binanın çatısının yapılmasını başka bir işverene (alt işveren) vermesini’ kanunun ilgili maddesinin kapsamında görmüş; çatıyı yapan 2 alt işverenin işçisinin kazaya uğraması halinde her iki işverenin müteselsil sorumlu olacağını kararlaştırmıştır.”

Yargıtay 9. HD. 23.02.1998, 21408/2275. Asıl işveren ve alt işveren borcun tamamından tek tek ve aynı derecede sorumludurlar. İşçi dilediği takdirde kendisini doğrudan doğruya çalıştıran alt işverene, dilediği takdirde her iki işverene ya da doğrudan asıl işverene karşı talepte bulunma hakkına sahiptir. İşçinin asıl işverene karşı açtığı dava yoluyla talepte bulunması durumunda, Yüksek Mahkeme, alt işverenin davaya dahil edilmesini dahi zorunlu görmemiştir.

Asıl işverenin sorumluluğu, işin alt işverene verildiği tarihten başlar. Yargıtay 9. HD. 22.02.2001, 19790/3150 de asıl işverenin alt işveren işçisine karşı, her iki işveren arasında “bağlantı bulunmayan” önceki süreye ilişkin olarak sorumlu tutulamayacağını karar altına almıştır.  “Daha önce her iki şirket arasında bağlantı bulunmadığından bu şirketi tüm hizmet süresi için sorumlu tutmak mümkün değildir.” Demiştir.

İş Kanununda düzenlenen “asıl işveren-alt işveren” ilişkisinin özünün ve taraflara yüklediği temel yükümlülüklerin değiştirilmesi sözkonusu olamaz. Bu tür sözleşmelere konulabilecek, “birlikte sorumluluğu ortadan kaldıran” hükümler geçerli sayılamaz.

Yargıtay 9. HD. 18.03.1988, 517/3080; asıl işveren ile alt işveren arasında imzalanmış bulunan  “teknik şartnamede her türlü sorumluluğun işi yapan taşeron (alt işveren) firmaya ait olacağının” kararlaştırılmış olmasına rağmen, “bu hükmün işçiyi bağlamayacağı”, Kanun hükmünün “kamu düzenine” ilişkin olduğu ve “işçinin aleyhine değiştirilmesinin de mümkün olmadığı” gerekçesiyle, alt işverenin işçisinin uğradığı iş kazası nedeniyle asıl işverenin de söz konusu kazadan “birlikte sorumlu” tutulacağını hükme bağlamıştır.

İşin “anahtar teslimi” biçiminde “ihale edilmesi” durumunda asıl işveren-alt işveren ilişkisinden ve asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı sorumluluğundan söz edilememektedir. Bu doğaldır, çünkü işi ihale eden iş sahibi, ihale edilen işte kendisi de işçi çalıştırmadığından “işveren” niteliğini taşımamaktadır. Yargıtay HGK, 24.05.1995, E.1995/9-273, K.1995/548.  “işi bölerek ihale suretiyle muhtelif kişilere işveren iş sahibinin İş Kanunu anlamında asıl işveren olmadığını” karara bağlamıştır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinden sözedebilmek için, alınan işin asıl işe “bağımlı” ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden “sürekli” bir iş olması gerekmektedir. Yargıtay 21. HD, 04.07.1995, 2660/3844;   Aynı yönde: Yargıtay 9. HD. 13.09.2001, 4151/3844, asıl işverenin işi ile alt işverenin işinin birbirinden “ayrı” ve “bağımsız” olmasının birlikte sorumluluğu ortadan kaldıracağına hükmetmiştir.

Yargıtay 9. HD. 18.10.1988, 12301/14511., toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe gireceği tarihten kısa bir süre önce işten çıkarılan işçilerin daha sonra taşeron yanında çalıştırılmaya başlanmasını “muvazaalı” kabul etmiş ve bu durumu “kanuna karşı hile” olarak değerlendirmiştir.

Bu noktada, muvaazanın belirlenmesine ilişkin başlıca kriterlerin Gerekçedeki deyimle ölçütlerin ortaya konulabilmesi açısından, Yüksek Mahkeme kararları daha da önem kazanmaktadır. Bu kararlarla belirlenen başlıca kriterler, satırbaşlarıyla aşağıda saptanmıştır.

1. İşyerinde sürekli işlerde uzun süre çalıştırılan işçinin, asgari ücretle çalıştırılabilmesi amacıyla bir taşeronun işçisi olarak gösterilmesi, Yargıtay 9. HD. 25.04.1995, 3521/14038.;  Yargıtay 9. HD. 25.04.1995, 3529/14032.

2. İşverenin toplu iş sözleşmesi yükümlülüğünden kurtulmak için görünürde müteahhit olarak adlandırdığı kişi ile sözleşme yaparak işçileri bu kişi ya da kuruluşun işçisi gibi göstermesi,  Yargıtay 9. HD. 05.07.1999, 10575/12064.

3. Şeklen ihale yoluyla üçüncü kişiler yanında çalıştırılan işçilerin aynı işyerinde çalışmalarında bir kesintinin olmaması ve asıl işveren ile taşeron arasında yapılan kısa süreli sözleşmelerde kaç işçinin işe alınacağının, niteliklerinin ve öğle yemeklerinin asıl işveren tarafından verileceğinin yer alması,    Yargıtay 9. HD. 26.02.1998, 324/2818;

  “İşçisini alırken bir başka kişinin iznine ihtiyaç duyan, işçisini istediği görevlerde, iş ve hizmetlerde çalıştıramayan, tüm denetimlerin bir başka kişiye ait olması, o kişinin vereceği direktiflere uyma ve günlük çalışmaları onaylatma zorunluluğu, kendisine ait malzeme ve ekipman üzerinde dahi herhangi bir hakkının bulunmaması, sözleşmenin feshi halinde bu ekipman ve malzemelerin (işi verence) karşılıksız kullanılması durumu ki, bu durum tüm ekipman ve malzemenin (işi verene) ait olduğunun göstergesi olup tüm bu olgular anlaşmanın tarafı olan kişileri gerçek ve alt işveren durumundan çıkarmaktadır.” Yargıtay 9. HD. 05.07.1999, 10575/12064.

4. İş sözleşmelerinin taşeronlarla yapılmış olmasına rağmen işçinin işe alınması, nitelikleri, işten çıkartılması ve ücretlerinin belirlenmesi konularında tüm yetkilerin işi veren işverene tanınması,  Yargıtay 9. HD. 25.04.1995, 3521/14038.; Yargıtay 9. HD. 25.04.1995, 3529/14032.;

 “Davalı anonim şirket ile taşeron limited şirket arasında bir istisna sözleşmesi bulunmakla ve ücret bordrolarında davacı işçinin işvereni olarak limited şirket gösterilmekle beraber; yazılı ve sözlü kanıtlar göstermelik bir taşeronluk bağlantısını ortaya koyduğu dikkate alınarak değerlendirme yapılmalı ve bir sonuca varılmalıdır. Bu arada istisna sözleşmesine göre limited şirketin işçi alma ve işten çıkarma işlemlerinde anonim şirketin tasvibinin aranması ve sigorta giriş bildirgelerinde işveren olarak anonim şirketin gösterilmesi gerçek anlamda bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını belirleyen bulgular olduğundan davacı işçinin doğrudan anonim şirketin işçisi sayılarak toplu iş sözleşmesinden yararlanma imkanı araştırılmalı ve buna göre fark ihbar ve kıdem tazminatları hakkında karar verilmelidir. ” Yargıtay 9. HD 09.02.1999, 17926/1750.

5. Kısa sürelerle taşeron olarak gösterilen kişi değiştiği halde taşerona bağlı olarak gösterilen işçilerin işlerini aynen ve aralıksız sürdürmekte olmaları, Yargıtay 9. HD. 25.04.1995, 3521/14038.; Yargıtay 9. HD. 25.04.1995, 3529/14032.;

“Alt işverenin işçisinin asıl işverenin taraf olduğu sözleşmeden yararlanma isteği konusunda, olayda öncelikle asıl işveren ve alt işveren arasındaki ilişkinin çözümlenmesi, özellikle alt işverenler değişmesine rağmen işçinin iş ilişkisinin devam edip etmediği dikkate alınarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı belirlenmelidir.” Yargıtay 9. HD. 18.06.1997, 8568/12193.; 9. Hukuk Dairesi aynı yöndeki bir başka kararında şu tespitler yapılmaktadır: “Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin kararlılık kazanmış uygulamasına göre, uzun süreden beri aynı işyerinde çalışan işçiler müteahhitler değiştiği halde çalışmalarına devam ediyorlarsa işçilerin işe alınmaları, sözleşmelerinin feshi, ücretlerinin tespiti gibi konularda yetkiler işyerinin sahibi durumunda olan kişi ya da şirkette toplanıyorsa, her türlü araç ve gereç onun tarafından sağlanıyorsa, işin bir bölümü başkasına verilmiş olsa dahi, muvaaza söz konusu olacağından işyerinin sahibi gerçek işveren kabul edilmektedir.” Yargıtay 9. HD. 18.11.1997, 16673/19164.